Các yêu cầu bắt buộc về tội phạm hóa hành vi hối lộ
Nhóm hành vi hối lộ trong Công ước của Liên hợp quốc về chống tham nhũng (UNCAC) - gọi tắt là Công ước, bao gồm: Hối lộ công chức quốc gia (Điều 15); Hối lộ công chức nước ngoài hoặc công chức của tổ chức quốc tế công (khoản 1 Điều 16). Nhóm hành vi này có các yêu cầu tội phạm hóa sau đây:
Yêu cầu về chủ thể: Chủ thể của nhóm tội phạm hối lộ gồm người đưa hối lộ và người nhận hối lộ.
Người nhận hối lộ là “công chức” bao gồm: Công chức quốc gia, công chức nước ngoài, công chức của tổ chức quốc tế công.
“Công chức quốc gia” là khái niệm được quy định tại điểm a Điều 2 Công ước, có nghĩa là: (i)“Bất kỳ người nào giữ chức vụ về lập pháp, hành pháp hoặc tư pháp của một quốc gia thành viên do được bầu hay bổ nhiệm, làm việc không thời hạn hoặc có thời hạn, được trả lương hay không trả lương, bất kể cấp bậc của người đó”; (ii)“Bất kỳ người nào thực hiện chức năng nhà nước, kể cả cho cơ quan hay doanh nghiệp nhà nước, hoặc cung cấp một dịch vụ công, theo quy định trong pháp luật của quốc gia thành viên đó”; (iii)“Bất kỳ người nào được định nghĩa là “công chức” trong pháp luật quốc gia”. Quy định này có xu hướng mở cho việc xác định khái niệm công chức trong luật hình sự quốc gia, để các quốc gia thành viên có thể có những quy định phù hợp với hệ thống pháp luật của mình. Theo hướng dẫn áp dụng công ước của Liên hợp quốc thì “công chức” có thể được tuyển dụng hoặc được bầu, được trả lương hoặc không trả lương, được làm công việc toàn thời gian hay thời vụ, không phụ thuộc vào thâm niên công tác của họ và là mọi đối tượng làm việc ở chính quyền các cấp.
“Công chức nước ngoài” có nghĩa là “bất kỳ người nào giữ một chức vụ về lập pháp, hành pháp, hành chính hay tư pháp của một quốc gia nước ngoài, bất kể do bầu hay được bổ nhiệm; và bất kỳ người nào thực hiện một chức năng nhà nước cho một quốc gia nước ngoài, kể cả cho cơ quan hay doanh nghiệp nhà nước”. Công chức của một quốc gia nước ngoài, cơ quan hay doanh nghiệp nhà nước nước ngoài là những người nắm giữ một vị trí trong các cơ quan lập pháp, hành pháp, tư pháp hoặc những người đang thực hiện “chức năng công” cho một quốc gia khác hoặc cho một tổ chức quốc tế. “Chức năng công” có nghĩa là bất kỳ hoạt động nào trong lĩnh vực công ích, được ủy quyền bởi nhà nước khác. “Nước ngoài” ở đây được hiểu là bất kỳ vùng đất hoặc thực thể có tổ chức của nhà nước khác. Các “tổ chức quốc tế” bao gồm những thiết chế được thành lập bởi nhà nước, chính phủ, các tổ chức quốc tế công, tổ chức liên quốc gia công hoặc thiết chế mà quốc gia tham gia công ước là một thành viên, không phụ thuộc vào cấu trúc hoặc phạm vi quyền hạn của chúng. Công chức quốc tế có thể là thành viên của những hội đồng lập pháp của các tổ chức quốc tế, tổ chức liên quốc gia hoặc là thành viên của các Tòa án quốc tế, hay còn có thể là nhân viên của bất kỳ tổ chức quốc tế công nào.
Chủ thể là người đưa hối lộ, trong quan hệ hối lộ theo Công ước có thể là bất kỳ cá nhân, tổ chức nào muốn trục lợi từ hành vi của người nhận hối lộ; đã có hành vi hứa hẹn, chào mời cho một lợi ích không chính đáng đối với người nhận hối lộ không phụ thuộc vào địa vị pháp lý của họ. Pháp nhân cũng có thể là chủ thể của tội phạm hối lộ. Nếu người phạm tội là người đứng đầu của tổ chức đại diện cho pháp nhân hoặc có quyền quyết định nhân danh pháp nhân hoặc quyền kiểm soát các hoạt động trong pháp nhân đưa hoặc nhận hối lộ, hành động vì lợi ích của pháp nhân và nhân danh pháp nhân thì trách nhiệm hình sự sẽ được đặt ra đối với pháp nhân đó.
Yêu cầu về tội phạm hóa hành vi hối lộ:
Thứ nhất, theo quy định tại Điều 15 Công ước, các quốc gia thành viên phải xác định hành vi vi phạm hình sự sau đây: Hối lộ chủ động, được định nghĩa là lời hứa, đề nghị hoặc đưa đến cho một công chức quốc gia một mối lợi không chính đáng, để hành động hoặc không hành động trong các vấn đề liên quan đến công vụ; hối lộ thụ động, được định nghĩa là sự gạ gẫm hoặc chấp nhận bởi một công chức quốc gia một mối lợi không chính đáng, để hành động hoặc không hành động trong các vấn đề liên quan đến công vụ.
Hành vi đưa hối lộ (hối lộ chủ động) là hành vi hứa đưa hối lộ, đưa ra lời mời hối lộ hoặc đưa của hối lộ. Cụ thể, “hứa đưa hối lộ” là hành vi người phạm tội đưa ra lời cam kết sẽ trao của hối lộ sau hoặc có một thỏa thuận giữa người đưa hối lộ và người nhận hối lộ rằng người đưa hối lộ sẽ trao của hối lộ sau. “Đưa ra lời mời hối lộ” bao gồm những trường hợp trong đó người đưa hối lộ thể hiện sẵn sàng đưa của hối lộ vào bất kỳ thời điểm nào. “Đưa của hối lộ” bao gồm trường hợp người đưa hối lộ thực hiện hành vi trao của hối lộ cho người nhận hối lộ. Theo quy định của Công ước, hành vi đưa hối lộ hoàn thành khi người có chức vụ, quyền hạn nhận thức được sự tồn tại của lời hứa đưa hối lộ, lời mời hối lộ hoặc của hối lộ đã được chuyển tới người này bất kể người này có chấp nhận lời mời hoặc của hối lộ đó hay không.
Hành vi nhận hối lộ (hối lộ bị động) theo Công ước là hành vi đề nghị (đòi) hối lộ hoặc nhận của hối lộ. Đề nghị hối lộ là hành vi khiến cho người khác biết một cách rõ ràng hoặc ngụ ý rằng người đó sẽ phải trao lợi ích cho công chức đó để họ làm hoặc không làm một việc mà người đó mong muốn. Đó chính là hành vi đơn phương của người nhận hối lộ. Đề nghị đưa hối lộ sẽ cấu thành tội “nhận hối lộ”, kể cả trường hợp người được yêu cầu đưa hối lộ chưa nhận được lời đề nghị hối lộ. Còn hành vi nhận hối lộ là hành vi thực tế tiếp nhận lợi ích mà người đưa hối lộ trao cho. Hành vi nhận của hối lộ được thực hiện bởi công chức quốc gia hoặc thông qua trung gian, một cách trực tiếp hay gián tiếp. Đó có thể là hành vi của công chức nhận của hối lộ từ người đưa hối lộ hoặc cũng có thể chỉ là sự chấp nhận lợi ích mà người đưa hối lộ trao cho mình trên thực tế. Công ước cũng không đòi hỏi hành vi nhận hối lộ và đưa hối lộ phải có sự thỏa thuận trước của hai bên.
Hành vi nhận hối lộ và đưa hối lộ có thể được nhận và đưa một cách trực tiếp hoặc qua trung gian. Người trung gian hay còn gọi là người môi giới hối lộ có thể là bất kỳ người nào, không nhất thiết phải có mối quan hệ với người nhận hối lộ hoặc người đưa hối lộ. Người môi giới hối lộ được xem là người đồng phạm của người đưa hối lộ (trong tội “đưa hối lộ”) hoặc người nhận hối lộ (trong tội “nhận hối lộ”), hoặc họ có thể là chủ thể của một tội phạm độc lập (tội “môi giới hối lộ”) trong luật hình sự của các quốc gia thành viên. Điều này phù hợp với hướng dẫn lập pháp của Văn phòng Liên hợp quốc về chống ma túy và tội phạm (UNODC) về nội luật hóa các quy định của Công ước.
Thứ hai, hành vi hối lộ công chức nước ngoài hoặc công chức của tổ chức quốc tế công, theo khoản 1 Điều 16 Công ước, các quốc gia thành viên phải quy định thành tội phạm đối với hành vi được thực hiện một cách cố ý, hứa hẹn, đề nghị, đưa ra hoặc đưa tới một mối lợi không chính đáng cho công chức nước ngoài hoặc công chức của tổ chức quốc tế công, bằng cách trực tiếp hoặc gián tiếp cho chính bản thân công chức đó, cho người khác hoặc thực thể khác để công chức đó hành động hoặc không hành động trong phạm vi công vụ của họ, để có được việc duy trì kinh doanh hoặc mối lợi không chính đáng liên quan đến việc tiến hành kinh doanh quốc tế. Theo hướng dẫn của UNODC thì tội phạm này có sự tương đồng với hành vi đưa hối lộ (hối lộ chủ động) ở Điều 15 Công ước. Sự khác nhau là mối lợi không chính đáng hoặc hối lộ phải liên quan đến hoạt động kinh doanh quốc tế bao gồm cả việc cung cấp viện trợ quốc tế. Nếu không, tất cả các yếu tố bắt buộc của hành vi phạm tội (hứa hẹn, cung cấp hoặc cho), bản chất của mối lợi không chính đáng và yếu tố tinh thần hoặc chủ quan bắt buộc vẫn giống như mô tả ở trên
Có thể thấy, Công ước không quy định về hành vi hối lộ thụ động (nhận hối lộ) của công chức quốc gia hoặc công chức của tổ chức quốc tế công; đồng thời, không quy định về hậu quả của hành vi phạm tội hối lộ, chỉ cần thực hiện hành vi nhận hối lộ, đưa hối lộ hoặc môi giới hối lộ là đã đủ yếu tố cấu thành tội phạm về hối lộ. Của hối lộ ở đây có thể là lợi ích vật chất hoặc lợi ích phi vật chất và cũng không cần phải xác định giá trị của hối lộ, việc xác định giá trị của hối lộ là bao nhiêu để có thể cấu thành tội phạm tùy thuộc vào luật pháp quốc gia thành viên.
Yêu cầu về lỗi:
Hành vi hối lộ theo quy định của Công ước được thực hiện bởi lỗi cố ý. Như vậy, người nhận hối lộ, người đưa hối lộ và người môi giới hối lộ đều nhận thức rõ hành vi của mình là phạm tội, mong muốn thực hiện hành vi phạm tội của mình đến cùng. Trong trường hợp vì vô ý mà nhận hối lộ, đưa hối lộ hoặc môi giới hối lộ thì không đủ yếu tố cấu thành tội phạm hối lộ. Người phạm tội phải nhận thức được rằng họ đang tự mình hoặc thông qua người khác thực hiện tội phạm về hối lộ; họ phải thấy trước điều đó, hành động một cách có chủ ý, mong muốn và quyết định thực hiện tội phạm đến cùng. Ngoài ra, Công ước cũng quy định lỗi cố ý đối với tất cả các yếu tố của mặt khách quan của tội phạm. Điều đó có nghĩa là người phạm tội không chỉ mong muốn thực hiện hành vi đưa và nhận hối lộ mà còn mong muốn hành vi làm hoặc không làm một việc của người nhận hối lộ xảy ra sau đó để đem lại lợi ích cho người đưa hối lộ.
Các yêu cầu mang tính tùy nghi
Đối với hành vi nhận hối lộ của công chức nước ngoài và công chức của tổ chức quốc tế công
Tại khoản 2 Điều 16 Công ước quy định việc tội phạm hóa đối với hành vi nhận hối lộ của công chức nước ngoài và công chức của tổ chức quốc tế công là yêu cầu tùy nghi, các quốc gia thành viên cân nhắc tội phạm hóa yêu cầu này trên cơ sở phù hợp với luật pháp quốc gia đó. Theo đó, các quốc gia thành viên có thể quy định là tội phạm đối với hành vi hối lộ thụ động (nhận hối lộ) của công chức nước ngoài và công chức của tổ chức quốc tế công.
Yêu cầu về chủ thể: Người nhận hối lộ là công chức nước ngoài và công chức của tổ chức quốc tế công.
Yêu cầu về tội phạm hóa hành vi hối lộ: Hành vi của công chức nước ngoài hoặc công chức của tổ chức quốc tế công đòi hoặc chấp nhận một cách trực tiếp hay gián tiếp lợi ích không chính đáng cho bản thân công chức hoặc người hay tổ chức khác, để công chức đó làm hoặc không làm một việc trong quá trình thi hành công vụ. Tội phạm hóa hành vi hối lộ chủ động đối với công chức nước ngoài và công chức của các tổ chức quốc tế công là yêu cầu bắt buộc (quy định tại khoản 1 Điều 16 Công ước); còn theo khoản 2 Điều 16, Công ước chỉ yêu cầu quốc gia thành viên “xem xét” hình sự hóa việc đòi hoặc nhận hối lộ của các công chức nước ngoài trong những trường hợp đó. Việc đòi hoặc nhận hối lộ có thể thể hiện bằng bất kỳ hình thức nào, việc nhận hối lộ có thể qua trực tiếp hoặc trung gian.
Yêu cầu về lỗi: Hành vi hối lộ thụ động của công chức nước ngoài và công chức của tổ chức quốc tế công được thực hiện với lỗi cố ý.
Đối với tội “hối lộ” trong lĩnh vực tư
Theo quy định tại Điều 21 Công ước, các quốc gia thành viên phải cân nhắc việc xác lập là một tội phạm đối với: (a) Hành vi hứa hẹn, chào mời hay cho một lợi ích không chính đáng, trực tiếp hay gián tiếp cho người điều hành hay làm việc, ở bất kỳ cương vị nào, cho tổ chức thuộc lĩnh vực tư vì lợi ích của chính người đó hay của người hoặc tổ chức khác, để người đó vi phạm nhiệm vụ của mình bằng cách làm hoặc không làm một việc gì; (b) Hành vi đòi hoặc nhận trực tiếp hay gián tiếp lợi ích không chính đáng bởi người điều hành hay làm việc, ở bất kỳ cương vị nào, cho tổ chức thuộc lĩnh vực tư vì lợi ích của bản thân người đó hay của người khác để vi phạm nhiệm vụ của mình bằng cách làm hay không làm một việc gì.
Yêu cầu về chủ thể: Người thực hiện hành vi hối lộ chủ động là bất kỳ ai, người thực hiện hành vi hối lộ thụ động là người điều hành hay làm việc ở bất kỳ cương vị nào cho tổ chức thuộc lĩnh vực tư. Tuy nhiên, Công ước cũng như hướng dẫn lập pháp của Công ước lại không giải thích thế nào là lĩnh vực tư. Vậy lĩnh vực tư có thể hiểu là lĩnh vực tư nhân (tiếng Anh là Private Sector). Lĩnh vực tư nhân bao gồm tất cả các doanh nghiệp hoạt động vì mục tiêu lợi nhuận, không thuộc quyền sở hữu hoặc điều hành của Chính phủ.
Yêu cầu về tội phạm hóa hành vi hối lộ: Gồm có hành vi hối lộ chủ động (đưa hối lộ) và hối lộ thụ động (nhận hối lộ).
Đối với hành vi hối lộ chủ động (đưa hối lộ), các yếu tố bắt buộc của hành vi này là hứa hẹn, đề nghị hoặc đưa vật nào đó cho một người điều hành hoặc làm việc cho một tổ chức thuộc lĩnh vực tư. Hành vi phạm tội phải bao gồm các trường hợp mà nó không chỉ là một món quà hoặc một vật hữu hình được cung cấp. Vì vậy, một mối lợi không chính đáng có thể là thứ gì đó hữu hình hoặc vô hình, là vật chất hay phi vật chất.
Mối lợi không chính đáng này không nhất thiết phải được trao ngay lập tức hoặc trực tiếp cho một người điều hành hoặc làm việc cho một tổ chức thuộc lĩnh vực tư nhân. Nó có thể được hứa hẹn, đề nghị hoặc đưa trực tiếp hoặc gián tiếp. Một món quà, sự nhượng bộ hoặc lợi thế khác có thể được trao cho một số người khác, chẳng hạn như người thân hoặc một tổ chức chính trị. Luật của một số quốc gia có thể bao hàm lời hứa và lời đề nghị theo các điều khoản liên quan đến việc cố gắng thực hiện hành vi hối lộ. Trong trường hợp không phải như vậy, cần phải bao gồm cụ thể việc hứa hẹn (ngụ ý thỏa thuận giữa người đưa hối lộ và người nhận hối lộ) và đề nghị (không ngụ ý thỏa thuận của người nhận hối lộ). Mối lợi không chính đáng hoặc hối lộ quá mức phải liên quan đến nhiệm vụ của người đó. Trong trường hợp người điều hành hoặc làm việc cho một tổ chức trong lĩnh vực tư không nhận hoặc không chấp nhận hối lộ thì hành vi đưa hối lộ cũng vẫn bị coi là tội phạm.
Hành vi hối lộ thụ động có mối liên hệ với hành vi đưa hối lộ. Các yếu tố bắt buộc là đòi hoặc nhận hối lộ. Cũng như hành vi phạm tội đưa hối lộ, mối lợi không chính đáng có thể dành cho người điều hành hoặc làm việc với bất kỳ tư cách nào cho một tổ chức lĩnh vực tư nhân hoặc bất kỳ cá nhân, tổ chức nào. Việc đòi hoặc chấp nhận mối lợi không chính đáng đó phải do người đó thực hiện ngay lập tức, trực tiếp hoặc gián tiếp.
Yêu cầu về lỗi: Cả hành vi đưa hối lộ và nhận hối lộ đều được thực hiện với lỗi cố ý. Mục đích của người nhận hối lộ là đòi hoặc chấp nhận mối lợi không chính đáng vi phạm nghĩa vụ của họ, trong quá trình hoạt động kinh tế, tài chính hoặc thương mại.
Sự tương thích của Bộ luật Hình sự năm 2015 với Công ước
Đối với các yêu cầu bắt buộc:
Các quy định của Bộ luật Hình sự (BLHS) năm 2015 về nhóm tội phạm hối lộ đã đáp ứng yêu cầu cơ bản của Công ước về tội phạm hóa đối với nhóm hành vi này, như yêu cầu về chủ thể của hành vi nhận hối lộ, đưa hối lộ trong lĩnh vực công, về dạng hành vi khách quan của nhận hối lộ và đưa hối lộ, về yếu tố lỗi. Tuy nhiên, BLHS năm 2015 vẫn còn một số điểm chưa tương thích với yêu cầu của Công ước, bao gồm:
Về dấu hiệu chủ thể: Công ước giải thích rõ thế nào là công chức quốc gia, công chức nước ngoài và công chức của tổ chức quốc tế công nhưng BLHS năm 2015 và các luật khác có liên quan đều không có giải thích cụ thể về chủ thể là công chức nước ngoài hay công chức của tổ chức quốc tế công.
Về dấu hiệu hành vi: Tính chất của hành vi nhận hối lộ được đề cập tại Điều 15b Công ước rộng hơn so với quy định của BLHS năm 2015. Công ước quy định nhận hối lộ là hành vi “đòi hoặc chấp nhận” một lợi ích không chính đáng của công chức. Trong khi đó, Điều 354 BLHS năm 2015 quy định nhận hối lộ là hành vi “nhận hoặc sẽ nhận” tài sản của công chức; hành vi này phù hợp với hành vi “chấp nhận” trong Công ước. Như vậy, trong khi Công ước quy định “đòi hỏi” một mối lợi không chính đáng của công chức là hành vi phạm tội hối lộ thì BLHS năm 2015 chưa quy định đây là hành vi khách quan của tội “nhận hối lộ”. Đồng thời, về tính chất của đưa hối lộ thì hành vi chào mời hối lộ cũng chưa được tội phạm hóa trong tội “đưa hối lộ”.
Đối với các yêu cầu mang tính tùy nghi:
Về dấu hiệu chủ thể: Theo khoản 2 Điều 16 Công ước thì đây là hành vi nhận hối lộ của công chức nước ngoài và công chức của tổ chức quốc tế công; tuy nhiên, quy định này chưa được hình sự hóa trong BLHS năm 2015. Hành vi nhận hối lộ theo quy định tại Điều 354 BLHS năm 2015 là hành vi của công chức quốc gia.
Về dấu hiệu hành vi: Hành vi nhận hối lộ theo quy định của Công ước bao gồm các dạng đòi hoặc nhận trực tiếp hay gián tiếp một lợi ích không chính đáng. Trong khi đó, quy định tại khoản 6 Điều 354 BLHS năm 2015 thì chỉ là hành vi nhận hối lộ. Đối với hành vi đưa hối lộ trong lĩnh vực tư, tại khoản 6 Điều 364 BLHS năm 2015 chỉ gồm hành vi đưa hoặc sẽ đưa hối lộ cho công chức nước ngoài hoặc công chức của tổ chức quốc tế công, nhưng tại Điều 21a Công ước quy định rộng hơn, bao gồm các hành vi hứa hẹn, chào mời hoặc cho một lợi ích không chính đáng cho công chức nước ngoài hoặc công chức của tổ chức quốc tế công. Trong đó, hành vi chào mời đưa hối lộ bị coi là tội phạm cả khi không có sự thỏa thuận đồng ý của người nhận hối lộ. Tuy nhiên, hành vi chào mời đưa hối lộ hiện chưa được hình sự hóa trong BLHS năm 2015.
Qua phân tích về các yêu cầu bắt buộc và tùy nghi của Công ước đối với nhóm tội phạm hối lộ, có thể đánh giá được sự tương thích của BLHS năm 2015, đó cũng là cơ sở để bổ sung, hoàn thiện quy định của BLHS năm 2015 về nhóm tội phạm này./.
